Kamuoyu ile paylaşılan gayri resmi ve kimin tarafından kaleme alındığı belli olmayan 9. Yargı Paketi Kanun Teklifi Taslağı adındaki belgeyi incelediğimizde, Anayasa Mahkemesi’nin 22/2/2023 tarihli kararıyla iptal ettiği Medeni Kanun’un“Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır” kuralını getiren 187. Maddesinin TEKRAR YASALAŞTIRILMAYA çalışıldığını görüyoruz.

Oysa Anayasa Mahkemesi, 22/2/2023 tarihinde E.2022/155 numaralı dosyada verdiği 2023/38 Karar sayılı kararıyla, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir” şeklindeki 187. maddesinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermişti [1] ve TBMM’ye yeni bir düzenleme yapmak için 9 aylık süre tanımıştı. Bu süre, 28 Ocak 2024’te dolmuştu.

Eşitlik İçin Kadın Platformu, 27 Ocak 2024 tarihinde yaptığı basın açıklaması ile “Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince ve birçok AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı gibi, BM Ayrımcılığa Karşı Sözleşme (CEDAW) dahil birçok uluslararası sözleşmeye aykırı olan bu hüküm zaten YOK HÜKMÜNDE idi. Artık kesinlikle yok hükmündedir. Yasal boşluk da yoktur: Anayasa’nın eşitlik ve ayrımcılık yasağını düzenleyen 10. Maddesi, ailede eşitliği düzenleyen 41. Maddesi ve CEDAW’ın 16/g hükmü yürürlüktedir ve doğrudan uygulanacak hükümlerdir” diyerek tüm kadınları mutlak kişilik hakları olan soyadına sahip çıkmaya; tüm kurumları ve erkekleri de bu hakka saygı duymaya çağırmıştı.[2]

Bu çağrıya kulak veren çeşitli kentlerden EŞİK gönüllüleri evlilik öncesi soyadlarını kullanmak için nüfus müdürlüklerine başvurmuştur. Örneğin Süheyla Doğan Ayvacık/Balıkesir, Av. Sema Yurtbilir Nevşehir ve Av. Esra Gençer Antalya Nüfus Müdürlüklerine yaptıkları yazılı başvuru ile sadece evlilik öncesi soyadlarının yer aldığı yeni bir kimlik verilmesi talep etmişlerdir.

İlgili Nüfus Müdürlükleri uzunca bir süre bu başvurulara sessiz kalmış ve yanıt vermemiştir.

İktidar Bloğu, Medeni Kanun, Ceza Kanunu gibi temel kanunları sıradan kanunlar düzeyinde ele almaktadır. Hem temel kanunlarda, hem özel kanunlarda sürekli değişiklikler yapmaktadır. Kanun hükümlerini bağlamından ve derinliğinden kopararak, hakkıyla tartışılmasını engelleyerek torba kanun yapma alışkanlığı “Yargı Paketleri” ismi ile devam ettirilmektedir. 9. Yargı Paketi hazırlıklarını yürüttüklerini ve yine başta Medeni Kanun ve Ceza Kanunu gibi temel kanunlarda değişiklik yapılmasını öngören taslak ismi verilen bir belgeyi kamuoyu ile paylaşmışlardır. Ancak resmi taslak metni herhangi bir şekilde kamuoyu ile paylaşılmadığı gibi Adalet Bakanının açıklamalarından taslakta hangi düzenlemelerin olduğu netleşmemiştir. Bu nedenle EŞİK olarak Adalet Bakanına “9. Yargı paketi ile ilgili taslağınız nerede?” [3] sorusunu da yöneltmiş bulunmaktayız.

EŞİK Gönüllüsü kadınların sadece kendi soyadlarını kullanma başvurularına uzunca bir süre sessiz kalan nüfus müdürlükleri, EŞİK Gönüllülerinin başvurularına “...Anayasa Mahkemesi’nin 22/2/2023 tarihli ve 2022/155 Esas 2023/38 Karar sayılı Kararı ile iptal edilmiş ise de uygulamaya Türkiye Büyük Millet Meclisinde yasa çalışmasını ve mevzuatımızda gerekli tamamlamaların sonuçlandırılmasına kadar devam edilecektir” denilerek ret yanıtı vermişlerdir.

AKP-MHP iktidarının Anayasa’ya ve Anayasa Mahkemesi Kararlarına uymama pratiğini nüfus müdürlükleri de kadınların eşitlik talebi söz konusu olunca devam ettirmişlerdir ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen YOK Hükmünde bir kanun maddesini keyfi olarak uygulamaya devam etmişlerdir.

Henüz 9. Yargı Paketi resmi taslağına ulaşamamışsak da kamuoyu ile ilk paylaşılan taslakta Medeni Kanunun, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 187. Maddesinin 1. Cümlesinin “yeni” bir düzenleme adı altında iptal edilen eski hali ile birebir aynı şekilde eklendiğini görmekteyiz.

Kamuoyuna sızdırılan söz konusu gayri resmi taslak içeriğine konan bu düzenlemeyi kabul etmek mümkün değildir. 

KADINLARIN BİTMEYEN SOYADI MÜCADELESİ

Kadınların kendi soyadını kullanma hakkınıiçin ilk olarak, Av. Ayten Ünal, evlenmeden önceki soyadını “Ünal” kullanmasına izin verilmesi için, 22 Şubat 1995 tarihinde Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıştır. Asliye Hukuk Mahkemesi, evli kadının evliliğin devamı süresince kocasının soyadını taşımasına ilişkin olarak o dönem yürürlükteki Medeni Yasa’nın 153. maddesi gereğince, başvurucunun istemini 4 Nisan 1995 tarihinde reddetmiştir. Ayten Ünal başlatmış olduğu hukuki süreci takip etmiş ve davayı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) götürmüştür. AİHM 16 Kasım 2004 tarihinde “AİHS’nin 8. maddesi ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddenin de “Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır” ihlal edildiğine; OYBİRLİĞİ İLE KARAR VERMİŞTİR. [4]

Kadınların kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarından olan isim/soyisim hakkı mücadelesi onyıllardır süren hukuki mücadelenin sonucu kazanılmıştır. Kadın erkek eşitliğinin ve cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağının bir sonucu olarak onlarca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından sonra, nihayetinde Anayasa Mahkemesi de açık ve tartışmasız eşitlik karşıtı olan Medeni Kanunun 187. Maddesini iptal etmiştir.

AYM’nin iptal kararı sonrası mevcut durumda kadınların evlilikle birlikte soyadlarında her hangi bir değişiklik yapılmasını zorunlu kılan bir yasa YOKTUR.

Anayasa’nın 153. Maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Anayasa’nın eşitlik ve ayrımcılık yasağı getiren 10. ve ailede eşitliği düzenleyen 41. Maddesi, 90. Maddesi ve Türkiye’de de yürürlükte olan Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW)’ın16/g hükmü ileTürkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol 5. Maddesi " gereğince evli kadınlar talep ettikleri takdirde artık sadece evlilik öncesi soyadını kullanabileceklerdir.

EŞİTLİK ZARAR VERMEZ, ŞİDDET ZARAR VERİR!

Bugüne kadar verilen gerek yerel mahkeme kararlarında, gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, gerekse de Anayasa Mahkemesi kararlarında kadınların evlilikle kocalarının soyadlarını almak zorunda bırakılmaları cinsiyete dayalı ayrımcılık ve eşitlik karşıtı olarak değerlendirilmiştir.

Bu kararlarda sadece kadınların soyadları değil bir bütün olarak evliliğin kurulmasında, devamında ve sonuçlanmasında da devletin kadın-erkek eşitliğine uygun davranması gerekliliği vurgulanmıştır. Bugün eşitlik karşıtı 9. Yargı Paketindeki düzenlemenin gerekçesine baktığımızda ise karşımızda gerekçe adı altında bahane olarak “aile bütünlüğü ve çocukların soyadı” tartışması çıkartılmaya çalışılmaktadır. Paylaşılan gerekçe içeriğinde “Ailenin önemi değerlendirildiğinde, anne ve babanın ayrı ayrı soyadı kullanmaları, çocuk üzerinde olumsuz etkiler doğurabilecek, çocuğun hangi soyadını kullanacağı ayrı bir tartışma konusu haline gelecektir. Bu durum, Türk toplumunun temeli olan aile bütünlüğüne zarar verebilecektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü yeniden düzenlenerek evlenen kadının kocasının soyadını alacağı, ancak dilerse kocasının soyadının önünde önceki soyadını da kullanabileceği, kadının soyadı, kendi soyadı ile daha önceki kocasının soyadından oluşuyorsa bu soyadlarından sadece birisini evleneceği kocasının soyadının önünde kullanabileceği hüküm altına alınmaktadır” denmekte olup, kadının kendi soyadını kullanması hakkını ailenin bütünlüğüne zarar verme olarak değerlendirmektedirler. Öncelikle belirtmek isteriz ki kadın-erkek eşitliği, evlilik içerisinde de eşlerin eşitliği, aile bütünlüğüne zarar verici değildir. Kaldı ki korunmaya çalışılan aile kadınların temel haklarına aykırı ise, kadın erkek eşitliğine aykırı ise zaten “zarar görmesi” gereken bir aile anlayışı olduğunu belirtmek isteriz. Kaldı ki aileye de, kadına da çocuğa da zarar veren aile içerisinde her türlü şiddetin, istismarın, eşitsizliğin olduğu ailedir. Bu nedenle kadınların yüzyıllardır vermiş oldukları ve ülkemizde de onyıllardır hukuki olarak yürüttükleri eşit olma/kendi soyadlarını kullanma haklarının karşısına çıkartılan aile iktidarın kendi yaratmak istediği, eşitsizliğe dayalı “ailedir”.

İKTİDAR KADINLARIN SOYADI HAKKINI GASP ETMEK İÇİN ÇOCUKLARI KULLANMAKTADIR.

Taslakta, kadının kendi soyadını kullanmasının aile bütünlüğüne zarar vereceği, çocuğa verilecek soyadının tartışma konusu olacağı iddia edilmektedir. Oysa aşağıda ayrıntıları ile açıklayacağımız emsal davada tartışıldığı üzere çocukların üstün yararı, çağımıza uygun bir şekilde hem annenin hem de babanın soyadını kullanabilmesindedir.

ÇOCUĞUN SOYADINA İLİŞKİN HUKUKİ DURUM:

2019 yılında Aile Mahkemesinde görülen müşterek çocuğa anne ve babanın soyadının birlikte verilmesi talepli davada mahkeme davayı kabul etmiş ve anne ve babaya müşterek çocuğun soyadını birlikte vermiştir.

Evlilik birliği içerisinde doğan küçük çocuğun X ülkesinde doğmuş olmasından dolayı, soyadı annenin ve babanın soyadı olarak birlikte kimliğine işlenmiştir. Türk vatandaşı olan anne ve babanın müşterek çocuğuna Türkiye Cumhuriyeti’nin çıkardığı kimlik kayıtlarında ise sadece babanın soyadı işlenmiştir.

Bu ikiliğin çocuk için sıkıntı yaratacağı gerekçesi ve kadın erkek eşitliği bağlamında Aile Mahkemesinde dava açan anne ve babanın talebi aşağıdaki gerekçelerle kabul edilerek evlilik birliği devam ederken müşterek çocuğa anne ve babanın soyadı birlikte verilmiştir. Yerel Mahkemenin aşağıdaki gerekçesi İstinaf Mahkemesi tarafından da onanarak kesinleşmiştir ve çocuk hali hazırda hem annenin hem de babanın soyadını taşımaktadır.

Mahkeme kararının ilgili bölümleri aşağıdadır:

Yasal düzenlemeler, içtihatlar dikkate alındığında 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesinin 08/11/2011 tarihli 2010/119 esas-2011/165 karar sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle velayet hakkına sahip annelerin çocuklarına kendi soyadlarını vermek amacıyla bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir. Gelinen süreçte boşanma davalarından sonra velayet anneye verildiğinde anne çocuğun üstün menfaati gerektirdiği iddiasını ispatlarsa çocuğun soyadının anne soyadı ile değiştirilmesine karar verilmesi gerektiği açıktır. Eldeki davada ise boşanma olmadan anne ve baba çocuğun soyadına annenin kızlık soyadının eklenmesini talep etmektedir. Velayetin bir tarafa verilmesi halinde velayet hakkına sahip anne, çocuk için üstün yarar bulunduğu takdirde çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesinde haklı bulunabilirken, evlilik süreci devam ederken anne ve baba ortak velayete sahip olduğundan dava açarak velayet haklarından kaynaklı çocuğun soyadına annenin kızlık soyadının eklenmesini evleviyetle talep edebilecektir burada asıl olan çocuğun üstün yararının bunu gerektirip gerektirmeyeceğidir.

Yargıtay 2018/4362 E-2018/12515 K numaralı kararında da açıkça görüleceği üzere Türk hukukundaki konu üzerindeki süreç açıklanmıştır. " Anayasa Mahkemesi'nin 8.12.2011 tarihli ve 2010/119 esas, 2011/165 karar sayılı iptal kararı gerekçesinde; kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa'nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alman ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır. Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir". Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin  Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır.

Somut olayda davacının iddiası çocuğun çifte vatandaşlığının bulunduğu, iki ayrı ülkede iki ayrı soy isminin olduğu, bunun ileride sıkıntılara yol açacağı, diploma sertifika alınırken mağduriyet yaşanacağı, ülkemizde ad-soyad değişikliklerinden sonra hiçbir diploma, sertifika ve sair resmi belge yeni ad soyada göre düzenlenememekte olduğu, çocuklarının ad-soyadını belirleme yetkisini de içerecek şekilde velayet hakkına sahip davacı ebeveynlerin velayet hakkının bu şekilde kısıtlanması dolayısıyla küçüğün mağduriyet yaşadığı ve ileride artan oranda mağduriyet yaşayacağı şeklindedir. Çocuğun üstün menfaati değerlendirmesinde küçüğün iki ayrı soyadından kaynaklı ülke giriş çıkışlarında, eğitim sürecinde diplomalarını her ülkede kullanmak istemesi halinde kendinden kaynaklı olmayan sebeplerle mağduriyet yaşayacağı açıktır. Çifte vatandaşlık halinde ülkeler arası yaşanan resmi belgelerde, diplomalarda, sertifikalarda kayıt dışılığı sahteliği önlemek adına verilen yüksek ihtimamdan kaynaklı sorunlar çıkabileceği açıktır. Velayet hakkının kapsamı, yasal düzenlemelerde dikkate alındığında talebin kabul edilmesi gerektiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacı anne ve babanın çocuğun çifte vatandaşlık nedeni ile resmi belgelerde soy isim hanesinde farklılık bulunmasından dolayı sıkıntı yaşayacağı açık olup anne babanın velayet hakkı kapsamında bunu dava etmesinde herhangi bir engel bulunmamakla içtihadı birleştirme kararlarında da geçtiği gibi çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati   bulunmakla  birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiği değerlendirilerek cinsiyete dayalı bir ayrım yapılmaması gerektiği kanaati ile eldeki davada çocuğun üstün menfaatinin değişimi gerektirdiği anlaşıldığından davanın kabulü…

Yukarıda açıklanan emsal davada da görüldüğü üzere 2019 yılındaki mevzuat dahi müşterek çocuğa anne ve babanın soyadının birlikte verilmesinin önünde hukuki bir engel bulunmadığına, her hangi bir engelin olduğuna ilişkin yorum yapmanın gerek Anayasa Mahkemesinin kararları ile gerekse de Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle yasaklanan cinsiyete dayalı ayrımcılık olacağının altını çizmiştir.

Kararın özetle üzerinde durduğu konular şunlardır:

EŞİK Platformu için hazırlayan Av. Yelda Koçak

Kadının soyadı hakkı için 30 yıla yaklaşan bir süredir mücadele eden tüm kadınlara ve çocuğun soyadı ile ilgili emsal kararı paylaştığı için Av. Ceren Kalı’ya teşekkür ederiz.